【301-402】民法练习题第七版上册_在线真题试卷与模拟练习_【301-402】民法练习题第七版上册_考试宝

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甲、乙处于缔约的过程中，甲应当依照诚实信用原则的要求，保守自己知悉的对方的商业秘密，因此，甲的行为违反了先合同义务，甲应当承担缔约过失责任。

甲、乙签订商品房买卖合同，后甲公司未按照约定配置游泳馆，导致张某的合同目的无法实现，甲公司的行为已经构成根本违约，张某有权请求解除合同，要求退房（恢复原状），同时要求甲公司承担违约责任。

甲、乙签订商品房买卖合同，后甲公司未按照约定配置游泳馆，导致张某的合同目的无法实现，甲公司的行为已经构成根本违约，张某有权请求解除合同，要求退房（恢复原状），同时要求甲公司承担违约责任。

合同的成立，是指合同各方当事人的意思表示一致。换言之，当事人对合同的主要条款达成合意。合同的成立应当具备以下要件。 (1)存在双方或多方当事人。合同当事人又称合同主体，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的入。合同是双方或多方当事人意思表示一致的产物，所以，合同的成立必须在双方或者多方当事人。如果仅有一方当事人，则无法形成意思表示一致，无法成立合同。 (2)订约当事人经过要约、承诺而达成了合意。订约当事人必须达成了合意，而这一合意的达成往往需要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。此外，依据《民法典》第471条，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式以外的其他方式。这是因为在实践中，有些当事人采用了无法区分要约与承诺的订约方式，或在有些场合区分要约与承诺并无必要，如在近距离的和以智能合约为典型的自动执行的合同中，没有区分要约和承诺的意义。 (3)当事人就合同主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。所谓主要条款，又称必要条款，是指根据特定合同的性质所应具备的条款；如果缺少这些条款，合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，《合同编解释》第3条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”如果根据前述规定能够认定合同已经成立，依据《合同编解释》第3条第2款，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据《民法典》第510条、第511条等予以确定。这就是说，欠缺上述非必要条款，并不意味着合同不成立，从鼓励交易原则出发，当事人可以在事后达成补充协议或依据《民法典》第511条规定的补充合同漏洞的规则来确定合同的内容。以上只是合同的一般成立要件，法律或当事人的约定可能对一些合同设定了特定的成立要件，例如：对实践合同来说，应以实际交付标的物作为其成立要件；对于要式合同来说，应履行一定的方式其才能成立。尤应注意，如果当事人在合同中约定了特殊的成立条件，则应依当事人的约定。 2. 要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，必须具有特定的条件，否则要约不能成立，也不能产生法律效力。依据《民法典》第472条，要约有效的条件包括以下几项。 (1)要约是由特定主体作出的意思表示。要约人发出要约旨在与他人订立合同，唤起相对人的承诺，并据此订立合同。因此要约人应当是特定的主体。要约是一种意思表示，而不是事实行为，其符合意思表示的构成要件，经受要约人承诺后，可以在当事人之间成立合同关系。 (2)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下成立合同。 (3)要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出，才能够唤起受要约人的承诺。要约原则上应向特定的人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个人。但法律并不严格禁止要约向不特定人发出，如果要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。 (4)要约的内容必须具体、确定。具体来说，这包括两方面的含义：一是要约的内容必须具体。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。由于要约旨在缔结具有特定内容的合同，因而要约本身必须确定或者能够确定，从而使要约一经受要约人的承诺就可使合同成立。二是要约的内容必须确定。所谓“确定”，一方面是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，从而使受要约人能够理解要约的真实含义，否则受要约人将无法承诺；另一方面是指要约在内容上必须是最终的、无保留的，如果要人对要约保留了一定的条件，则受要约人将无法作出承诺，在此情形下，要约人的意思表示在性质上并不是真正的要约，而是要约邀请。 3. 承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示。承诺的法律效力在于，受要约人所作出的承诺一旦到达要约人，合同便告成立。根据《民法典》第479条的规定，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。 (1)承诺必须由受要约人向要约人作出。一方面，承诺必须由受要约人作出。这是因为只有受要约人才是要约人选定的，故只有受要约人才能作出承诺。如果允许第三人作出承诺，则完全违背了要约人的意思。第三人向要约人作出承诺，视为发出要约。但基于法律规定和要约人发出的要约的规定，如果第三人可以对要约人作出承诺，则要约人应当受到承诺的拘束。另一方面，承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，那么只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对其他人发出要约，不能产生承诺的效力。 (2)承诺是受要约人决定与要约人订立合同的意思表示。首先，承诺在性质上属于意思表示，其必须符合意思表示的要件，即受要约人应当有受承诺拘束的意思。其次，承诺在性质上是需要受领的意思表示，故受要约人作出承诺的意思表示后，必须到达要约人才能使合同成立。最后，承诺中必须明确表明同意与要约人订立合同，才能使合同因承诺而成立。这就要求受要约人的承诺必须清楚、明确。 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺是对要约的同意。在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容要与要约人订立合同，换言之，其同意内容须与要约的全部内容一致，才构成意思表示的一致(即合意)，从而使合同成立。具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约。但这并不要求承诺必须与要约绝对一致，只要不改变要约的实质性内容，仍然构成承诺。 (4)承诺必须在要约规定的期限内到达要约人。 1)承诺只有到达要约人时才能生效。《民法典》合同编在承诺方面采纳到达主义。所谓到达，是指承诺必须到达要约人控制的范围内。如果承诺以对话的方式作出，则承诺可以立即到达要约人，可立即生效。如果承诺以非对话的方式作出，则相关的承诺文件到达要约人的控制范围的时间为承诺的到达时间。2)承诺必须在规定的期限内到达。依据《民法典》第481条的规定，只有在规定期限内到达的承诺才是有效的。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，则视为承诺的迟延，或称为逾期承诺。其在性质上属于一项新的要约，而不是承诺。 (5)承诺的方式必须符合要约的要求。根据《民法典》第480条的规定，受要约人必须将承诺的内容通知要约人。所谓通知，是指受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示。承诺原则上应当采取通知的方式进行，这是因为承诺的意思必须以某种方式表达出来，显示于外部，且到达相对人，为相对人所知悉，才能够成为有效的承诺。通知不仅在内容上必须包括接受要约的意思，而且必须到达要约人才能生效。此外，受要约人通知的方式也应当符合要约的要求。如果要约中没有规定承诺的方式，根据交易习惯也不能确定承诺的方式，则受要约人可以采用如下方式来表示承诺：一是口头或书面的方式，二是行为方式。 4. 悬赏广告，是指悬赏人以广告的形式声明对于完成悬赏广告中规定的特定行为的人，给付广告中约定的报酬的行为。悬赏广告具有如下特征。 (1)悬赏广告是以公开的方式所作出的意思表示。广告即“广而告之”，这意味着悬赏广告与一般的意思表示不同，它是采取“广而告之”的方式，面向不特定的相对人作出的意思表示。 (2)悬赏广告是以向完成特定行为的人给予报酬为内容的意思表示。悬赏是悬赏人以公开方式声明向完成特定行为的人支付报酬的行为：一方面，给付报酬乃悬赏广告的题中之意，悬赏人可以在悬赏广告中声明报酬的种类、数额以及支付方式等。另一方面，悬赏是针对完成特定的行为作出的，其在内容上并没有限制。无论是事实行为，还是法律行为，只要其内容和类型不违反法律规定和社会公共利益，都可以作为悬赏广告的对象。 (3)悬赏广告是一种单方民事法律行为。虽然关于悬赏广告的性质存在争议，但依据《民法典》第499条的规定，悬赏广告在性质上属于单方民事法律行为，其成立并不需要悬赏人与相对人就悬赏广告的内容达成合意。 (4)悬赏广告是独立的债的发生原因。悬赏人一般会在悬赏广告中对于实施一定行为的人允诺支付一定的报酬，这也使其负担了一定的债务。 5. 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚信原则和法律规定所承担的义务致另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的损害赔偿责任。根据《民法典》第500条的规定，缔约过失责任的成立必须具备如下条件。 (1)缔约过失发生在合同订立过程中。一方面，缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。若合同已经成立，因一方当事人的过失而致他方损害时，应按违约责任而不应按缔约过失责任处理。另一方面，虽缔约过失责任发生在合同缔结阶段，但如果当事人之间没有任何缔约上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，因一方的过失而致他方损害时，只能按侵权责任而不能按缔约过失责任处理。 (2)一方违背其依诚信原则所应负的义务。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。在缔约阶段，依诚信原则而产生的忠实、协助、保密等义务，随着双方当事人联系的密切而逐渐产生。尽管此类义务较之于给付义务，仅是附随义务，但当事人一方如不履行，不仅会给他方造成损害，而且会妨害社会经济秩序。因此，法律要求当事人必须履行上述义务，否则应当承担缔约过失责任。此外，在缔约阶段，一方当事人负缔约过失责任的原因并不限于其违反了与合同义务相伴的附随义务，还包括要约人违反其发出的有效要约。因此，当事人对缔约关系的破坏均可能产生缔约过失责任。 (3)造成他人信赖利益的损失。依据《民法典》第500条，缔约过失责任的承担以造成对方损害为前提。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。此种不利益即为信赖利益或消极利益的损失，主要是指因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，其赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。需要注意的是，当事人的信赖必须是合理的，而且此种损失与缔约过失行为有因果关系，即一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，但该方的缔约过失行为破坏了缔约关系，使信赖人的利益因此丧失。 6. 缔约过失责任主要有如下几种类型。 (1)假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”，是指根本没有与对方订立合同的目的，而是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会而与对方谈判。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意包括两方面的内容：一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是恶意谈判构成的最核心的要件，但受害人一方必须就此承担证明责任。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于缔约过程中的欺诈行为。所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他入陷入错误而订立合同。构成欺诈，必须符合如下要件：第一，欺诈方具有故意。第二，欺诈方客观上实施了陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为。第三，相对人的认识错误与行为人的欺诈行为之间有因果联系，即相对人因行为人陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为而陷于错误认识。 (3)泄露或者不正当地使用商业秘密或者其他应当保密的信息。依据《民法典》第501条的规定，当事人违反其对于其知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息的保密义务，应当承担损害赔偿责任。此种责任的成立应当具备以下条件：第一，当事人在订立合同过程中已知悉商业秘密或者其他应当保密的信息。第二，泄露、不正当地使用了该商业秘密或者信息。所谓泄露，是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密。所谓不正当使用，是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。行为人无论是否因此而获取一定的利益，都有可能承担缔约过失责任。第三，泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失。至于行为人主观上是出于故意还是过失，不必考虑。 (4)其他违背诚信原则的行为。例如，在合同无效或被撤销、违反强制缔约义务、无权代理等情况下，也能产生缔约过失责任。【缺少答案，请补充】

(1)10月1日甲公司所发的电子邮件和乙公司的回复均属于要约。

(1)10月1日甲公司所发的电子邮件和乙公司的回复均属于要约。请分析： 1. 要约是订立合同所必须经过的程序，依据《民法典》第472条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约有效的条件包括以下几项：第一，要约是由特定主体作出的意思表示；第二，要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；第三，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；第四，要约的内容必须具体、确定。本案中，甲公司在10月1日向乙公司发送的电子邮件中明确列明了标的物数量、质量、价款，并且明确表明愿意受该意思表示约束，故符合要约生效的条件，甲公司发出的电子邮件在性质上属于要约。《民法典》第488条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案中，乙公司在10月1日回复甲公司的邮件中对合同标的的价款、履行期限均作了变更，属于对要约内容的实质性变更，因此乙公司的回复并非对甲公司所提出要约的承诺，而应被视为其向甲公司发出的一项新要约。 (2)甲、乙两公司之间存在合同关系，该合同于10月8日成立。合同的成立，是指合同各方当事人的意思表示一致，换言之，当事人对合同的主要条款达成合意。合同的成立应当具备以下要件：第一，存在双方或多方当事人；第二，订约当事人经过要约、承诺而达成了合意；第三，当事人就合同主要条款达成合意。合同成立的根本标志即在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。所谓主要条款，又称必要条款，是指根据特定合同的性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，《合同编解释》第3条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”如果根据前述规定能够认定合同已经成立，依据《合同编解释》第3条第2款，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据《民法典》第510条、第511条等予以确定。这就是说，欠缺上述非必要条款，并不意味着合同不成立，从鼓励交易原则出发，当事人可以在事后达成补充协议或依据《民法典》第511条规定的补充合同漏洞的规则来确定合同的内容。结合本案来看，甲、乙两公司最终经过要约、承诺阶段，就合同的主要条款达成了一致，故甲、乙两公司之间存在合同关系。关于该合同的成立时间，《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”本案中，尽管甲、乙两公司约定采用合同书的形式订立合同，但是甲公司已于10月8日乙公司受领该批电子元件时成立。 (3)《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”此外，根据《民法典》第511条第3项的规定，当事人就合同履行地点约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，适用法律规定的履行地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。结合本案来看，甲、乙两公司在合同中就交付货物的地点没有约定，此时，首先应由甲、乙两公司双方就货物交付地点协议补充；若双方无法达成补充协议，应按照合同相关条款或者交易习惯来确定；仍不能确定的，则应适用法律规定的合同履行地点，交付电子元件应在履行义务一方所在地，即甲公司的主营业务所在地A地履行。 (4)甲、乙两公司之间的合同于10月9日成立，成立地点为C地。关于该合同成立的时间，根据《民法典》第490条第1款的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案来看，应以乙公司董事长在合同书上签字的时间，即10月9日为合同成立的时间。关于该合同成立的地点，根据《民法典》第493条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。本案中，甲、乙两公司明确约定以合同书的形式订立合同，因此，应当以最后签字的地点，即乙公司董事长在合同书上签字时的所在地C地为合同成立的地点。 (5)货物的损失应由乙公司承担。《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，《民法典》第607条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”本案中，甲、乙公司双方没有对买卖合同标的物的风险负担另外作出约定，应适用法定的标的物风险负担规则，即“交付主义”。由于甲、乙公司没有约定交付地点，故当出卖人甲公司将货物交付给第一承运人丙公司之时，即应视为其完成了买卖合同标的物的交付义务，此后货物毁损、灭失的风险应由买受人乙公司承担。【缺少答案，请补充】

(1)本题考查缔约过失责任的概念和构成要件。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则和法律规定所承担的义务致另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的损害赔偿责任。根据《民法典》第500条的规定，缔约过失责任的成立须具备以下条件：第一，缔约过失发生在合同订立过程中。一方面，缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后；另一方面，如果当事人之间没有任何缔约上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则一方的过失致他方损害时，也不适用缔约过失责任。第二，一方违背其依诚信原则所应负的义务。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。在缔约阶段，依诚实信用原则而产生的忠实、协助、保密等义务，随着双方当事人联系的密切而逐渐产生。尽管此类义务较之于给付义务，仅是附随义务，但当事人一方如不履行，不仅会给他方造成损害，而且会妨害社会经济秩序。因此，法律要求当事人必须履行上述义务，否则应当承担缔约过失责任。此外，在缔约阶段，若要约人违反其发出的有效要约，也可能因破坏缔约关系而承担缔约过失责任。第三，造成他人信赖利益的损失。缔约过失责任的承担以造成对方损害为前提。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。此种不利益即为信赖利益或消极利益的损失，主要是指因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，其赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。需要注意的是，当事人的信赖必须是合理的，而且此种损失与缔约过失行为有因果关系，即一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，但该方的缔约过失行为破坏了缔约关系，使信赖人的利益因此丧失。本案中，王某与A公司的谈判以及A公司负责人的承诺，已经足以使王某对加盟合同的成立产生合理信赖，并且王某为准备缔约而支出了各项合理费用，此时A公司违反先前承诺，单方面提高加盟费，因此造成了王某信赖利益的直接损失，完全符合《民法典》第500条所规定的缔约过失责任的构成要件。故A公司的辩解理由不能成立，A公司应就其违反诚信原则、故意破坏缔约关系的行为向王某承担缔约过失责任，其与王某之间依照法律规定而产生缔约过失之债。 (2)本题考查缔约过失责任的赔偿范围。依据《民法典》第500条第1项的规定，当事人在订立合同过程中，实施了假借订立合同恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。此处所说的赔偿责任即是指缔约过失责任。缔约过失责任应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。其中，信赖利益的损失限于直接损失，即订约当事人因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和要约有效而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用；第三，为支出上述各种费用所失去的利息。这里应当指出的是，各种费用的支出必须是合理的，而不是受害人所任意支出的。只有合理的费用和缔约过失行为有因果联系，从而应当由行为人承担赔偿责任。依民法理论通说，信赖利益赔偿以不超过履行利益为限，如因一方的过错合同未能有效成立，另一方可以要求赔偿因信赖合同成立而支付的各种费用，而不能要求赔偿合同成立本应获得的利润。本案中，王某100元的实地考察费用，属于上述第一项因信赖对方要约邀请有效而与对方联系、实地考察所支出的合理费用；王某为寻找店址所花费的3000元以及为此请假期间的误工费用，则属于上述第二项因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的合理费用。这两项支出的费用以及由此产生的利息均属于A公司的缔约过失行为给王某造成的信赖利益的直接损失，故应当由A公司予以赔偿。至于王某因与A公司谈判而丧失其他缔约机会所造成的损失，属于间接损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围，故A公司无须赔偿。【缺少答案，请补充】

在合同订立中，区分要约邀请和要约，关系到合同的成立问题。如果是一方发出要约，另一方接受要约作出承诺，则合同成立。但如果一方发出的是要约邀请，则即便对方同意，也无法在当事人之间成立合同。如何区别要约邀请和要约，在实践中极为复杂。结合我国司法实践和理论，可从以下几方面来区分要约和要约邀请。 (1)依法律规定作出区分。如果法律明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，依据《民法典》第473条的规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等，属于要约邀请。据此，对这些行为一般应认定为要约邀请。 (2)根据当事人的意愿作出区分。这是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说：一是要考虑提议的内容。要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。二是要考虑提议中的声明，如当事人在其行为或提议中作出的特别声明是要约还是要约邀请。同时，当事人也可以明确表示其所作出的提议不具有法律拘束力，此时，其所作的提议可能是要约邀请而不是要约。三是要考虑订约意图。由于要约是旨在订立合同的意思表示，所以，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中，订约的意图并不是很明显。 (3)根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分。要约的内容应当包含合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。当然，仅以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，即使要约人提出了未来合同的主要条款，但如果其在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，则将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为是要约。 (4)根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如，询问商品的价格，根据交易习惯，一般被认为是要约邀请而不是要约。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地的规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请；如果不能拒载，则认定司机负有强制缔约的义务。此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、财力、品行等情况，是否实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等，综合各种因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。

所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则和法律规定所承担的义务，致另一方的信赖利益遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。依据《民法典》第500条第1项的规定，当事人在订立合同过程中，实施了假借订立合同恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。需要指出的是，此处所说的赔偿责任并非违约责任，因为在缔约阶段，合同还没有成立，即使实施了假借订立合同恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，另一方也不得请求其承担违约责任。在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。这与违约责任应救济非违约方的履行利益是不同的。信赖利益的损失限于直接损失，这里的直接损失是指因合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和要约有效而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用，如因信赖对方将要出售家具而四处筹款借钱并为此所支出的各种费用。第三，为支出上述各种费用所失去的利息。应当指出，各种费用的支出必须是合理的，而不是受害人所任意支出的。只有合理的费用和缔约过失行为有因果联系，并且应当由行为人承担赔偿责任。一般认为，信赖利益赔偿以不超过履行利益为限，即在合同不成立、无效或者被撤销的情况下，有过错的一方所赔偿的信赖利益不应超过合同有效或者合同成立时的履行利益。民法学通说认为，在一般情况下，对信赖利益的赔偿，不可能超过合同有效或者合同成立时的履行利益的范围，但以此来限定信赖利益的赔偿范围，仍然是必要的，因为信赖利益不得超过履行利益乃是一项基本原则。例如，因一方的过错合同不能有效成立，另一方可以要求赔偿因信赖合同成立而支付的各种费用，而不能要求赔偿合同成立本应获得的利润。确立这一原则对于实践中确定信赖利益的赔偿范围是十分必要的。【缺少答案，请补充】

合同的形式

合同的书面形式

合同的推定形式

下列关于合同债权的说法中正确的是（）。

下列关于合同的主要条款，说法不正确的是（）。

关于合同的示范文本，以下说法中不正确的是（）。